ARBITRAGEM E CONTRATOS PÚBLICOS
Leon Frejda Szklarowsky 

O mundo atual não e mais o mesmo de há alguns anos. As transformações sucedem-se velozmente. As inovações e a superação de arcaicas fórmulas são um imperativo inelutável, devenod-se harmonizar com os novos tempos. A Constituição portuguesa, atualizada, de acordo com a LC 1/97, faculta a instituição de tribunais arbitrais, cometendo à lei a disciplina sobre os casos e as formas em que esses tribunais se podem constituir. No direito comparado, a arbitragem não é novidade, pois, de há muito, vem sendo utilizada, com sucesso.

O Brasil autoriza expressamente a submissão ao juízo arbitral quando o Tesouro Nacional contrata, diretamente ou por intermédio de agente financeiro, com organismos financeiros internacionais, sendo plenamente válido o compromisso geral e antecipado (DL 1312//74 c/c a Resolução do Senado 96/89).

No direito interno, a Lei nº 8.987/95, que regula o regime de concessão e permissão de serviços públicos — contratos administrativos — previstos no artigo 175 da CF, estabelece como cláusula essencial a que diz respeito ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais e a Carta Magna não rejeita soluções heróicas. Fomenta-as, com detemrinação, assim que, no artigo 217, trata da Justiça Desportiva e avisa que o Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da Justiça Desportiva regulada em lei. O artigo 98 é incisivo quando confere à União, no Distrito Federal e nos Territórios, e aos Estados competência para criar juizados especiais, providos de juízes togados ou togados e leigos competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais menores, mediante processo oral e sumaríssimo, facultados a transação e o julgamento de recursos por turnas de juízes de primeiro grau. Também o § 1º do artigo 114 admite a eleição de árbitros, frustrada a negociação coletiva, na solução de controvérsias decorrentes das relações de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento das sentenças da Justiça do Trabalho. O CPC de 1939 adotava a arbitragem, julgada compatível com a CF de 1946 — art. 141, § 4º (atual inciso XXXV do art. 5º, da CF 88 — cf. Pontes de Miranda, citando julgado do Tribunal de Justiça do antigo Distrito Federal, Com. ao CPC, For., 1962, XV/136. O CPC de 1973 também não se furtou de disciplinar o juízo arbitral e o artigo 25, § 13, c/c o artigo 45, parágrafo único do DL nº 2.300/86 regia as licitações e contratos da administração) permitia o juízo arbitral, nos contratos celebrados pela União ou suas autarquias, com pessoas físicas, ou jurídicas domiciliadas no estrangeiro, reproduzido com alguma alteração pela Lei nº 8.666/93. A revogação daquele diploma não maculou absolutamente o citado DL nº 1.312/74.

A Lei nº 9.307/97 não deixa margem a qualquer dúvida quanto à sua constitucionalidade, porquanto o artigo 25 comanda que, sobrevindo, no curso da arbitragem, dissensão acerca de direitos indisponíveis, de cuja existência ou não dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral mandará as partes para o juízo competente. Nesse sentido, a opinião dos doutos.

Com relação à arbitragem de conflitos internos, quando presente a administração pública, nas licitações e nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93, surgem, não obstante, algumas dúvidas, porque os bens públicos são indisponíveis. O TCU, conquanto tenha sentenciado ser inadmissível o juízo arbitral nos contratos administrativos, porque contrário aos princípios de direito público, admitiu que falta apenas a autorização legal e cita um julgado do antigo TFR que dita textualmente não poder a autarquia celebrar compromisso para resolução de pendências por meio de juízo arbitral, sem autorização legislativa (cf. BLC 9/93, Rel. Min. Homero Santos). O STF, contudo, julgando o caso Lage, reconheceu a legalidade do juízo arbitral, ainda que em ações contra a Fazenda Pública, assentando que legítima é a cláusula de irrecorribilidade, que não ofende a CF (Rel. Bilac Pinto, RTJ 68/382). O STJ decidiu: ‘‘Nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo de Genebra de 1923, vigente no Brasil, a cláusula arbitral prescinde de ato subseqüente do compromisso e é por si só apta a instruir o juízo arbitral’’ (RE 616-RJ, Rel. Min. Evandro Gueiros, DJU, Seção I, 13.8.90. p. 7646).

O Estado não estará órfão porque conta com a presença de seus advogados e procuradores, nem o Poder Judiciário estará alijado. Basta que o legislador se sensibilize e consinta, expressamente, que a administração se submeta à arbitragem. Recentemente, encaminhamos ao vice-presidente da República, Marcos Maciel, e ao professor Gilmar Mendes, proposta visando acrescentar à Lei nº 8.666/93 um preceito semelhante ao já existente na antes citada Lei nº 8.987/95, permitindo a solução das divergências contratuais e no âmbito das licitações, de forma amigável, por meio da arbitragem. O proposto dispositivo, norma geral, poderá ser inserido no lugar do § 4º do art. 3º da cit. Lei nº 8.666. Esse parágrafo fora vetado e encontra-se ocioso, in verbis: O art. 3º da Lei nº 8.666/93 fica acrescido do § 4º. ‘‘No âmbito das licitações e nos contratos celebrados pela administração pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, as divergências contratuais e sobre o certame licitatório poderão ser solucionados, de forma amigável, por meio da arbitragem, contando com a presença de representante do contratante e desde que prevista no edital e no contrato’’.

Com o apoio da Consulex, promoveu a Câmara de Arbitragem da ACDF o I Congresso Internacional de Mediação e Arbitragem, coordenado pelo professor Eduardo Lemos, o qual aprovou, por unanimidade: 1) moção do dr. Agostinho Noleto e do professor Eduardo Lemos de apoio ao deputado Aluysio Nunes, autor da PEC que consagra a arbitragem nos dissídios individuais do trabalho, ao acrescentar o § 2º ao art. 7º da CF. 2) Proposta dos drs. Mauro Durante, Antônio Vieira da Silva e Antônio rocha, criando mecanismos de uma rede de coordenação internacional de instituições dos países de cultura ibero-americana destinada à difusão do instituto da arbitragem. 3) Proposta de nossa autoria, visando alterar a Lei nº 8.666/93, permitindo a solução das divergências contratuais e no âmbito das licitações, de forma amigável, por intermédio da arbitragem.



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Juiz arbitral da American Arbitration Association (Nova York),
Subprocurador-geral da Fazenda (aposentado) e
Juiz da Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal Retirado de: http://neofito.direito.com.br/