ARBITRAGEM
Luiz Carlos Pantoja Filho

Arbitragem é uma justiça privada onde impera a autonomia da vontade. Visa solucionar controvérsias e, por isso, é uma justiça; porém destina-se a dirimir controvérsias entre pessoas privadas, por elas é mantida e executada. Não é de verbas públicas que a arbitragem subsiste, mas das partes do processo arbitral. A arbitragem é uma opção, as partes conflitantes podem submeter a solução do litígio à justiça comum e, desta forma, sujeitar-se-ão à lentidão e ao desgaste relativos a esse procedimento, ou optarem pela solução pacífica, rápida e sigilosa onde não só poderão escolher o julgador (ou julgadores) como o direito aplicável, ou seja, onde estarão fundamentadas as bases da sentença arbitral. As partes poderão optar pelo direito brasileiro ou por um tratado internacional. As partes poderão escolher se a arbitragem será de direito comum (por exemplo, Código Civil, Código Comercial, Código de Processo Civil, do Brasil ou de outro país), de eqüidade, com base nos princípios gerais do direito, usos e costumes ou nas regras internacionais de comércio. O princípio da eqüidade poderá ser invocado com freqüência, trata-se da solução de harmonia com as circunstâncias do caso concreto, e não com quaisquer injunções, mesmo indiretas, do sistema jurídico. A arbitragem é aplicada mais na área empresarial, pois para as empresas seus interesses mercantis e patrimoniais são mais relevantes do que o sentimento de vingança, do que a visão da justiça como uma válvula de escape para frustrações. A lide judicial é colorida de forte conteúdo afetivo e as empresas não desejam vingança, mas amenizar prejuízos e aumentar seu patrimônio. Nosso Código Civil de 1916 já tratava da arbitragem antes de lei 9.307/96, assim como o Código Comercial Nacional já tinha feito referências em artigos não expressamente revogados. Por exemplo, o art. 294 C.Com. dispõe, in verbis:

Art. 294. Todas as questões sociais que se suscitarem entre os sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha serão decididas em juízo arbitral

A arbitragem possui as seguintes características principais segundo Sebastião José Roque:

- É estabelecida pelo acordo das partes e elas são quem definem o objeto do litígio e o direito aplicável a ele; - A entrega da solução do litígio aos árbitros livremente escolhidos pelas partes; - Compromisso das partes para o acatamento da decisão arbitral segundo o princípio pacta sunt servanda; - Podem as partes escolher o procedimento arbitral em sigilo; - A arbitragem é instituição de direito nacional e direito internacional, no direito internacional pode ser de direito público ou privado; no plano interno só de direito privado; - É no Brasil uma jurisdição privada regulada pela lei 9.307/96 (Lei da Arbitragem).

A arbitragem é convencional, isto é, surge de um acordo firmado entre as partes para resolver determinada divergência. Por ser ela convencional concluímos ser ela contratual uma vez que são palavras similares. Ulpiano nos ofereceu a seguinte definição de contrato: "…mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto". - Assim, observamos na arbitragem uma essência nitidamente contratual, é chamada também de convenção arbitral e apresenta duas espécies: cláusula compromissória e compromisso arbitral. O art. 1321 do Código Civil Italiano nos oferece a seguinte definição de contrato, in verbis:

Art.1321 O contrato é o acordo de duas ou mais partes para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial.

O art. 1 da lei da arbitragem diz que ela soluciona pendências sobre questões concernentes apenas a direitos patrimoniais disponíveis. São disponíveis os direitos em que possa uma pessoa fazer concessões mútuas, transacionar ou extinguir. Diz o art. 1025 do Código Civil, in verbis:

Art. 1025 É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.

A solução arbitral diz respeito apenas aos direitos que possam ser transacionados, assim, afasta-se a hipótese da solução arbitral nos direitos públicos de interesse do Estado, nos direitos matrimoniais e nos direitos cuja discussão judicial exige a intervenção do Ministério Público. As partes interessadas podem submeter a solução de litígios ao juízo arbitral mediante convenção arbitral de duas formas: compromisso arbitral ou cláusula compromissória. Cláusula compromissória é a espécie de convenção onde as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam surgir em tal contrato. Sua natureza é contratual pois é estabelecida por um contrato e só se refere a um contrato. As partes poderão fazer referências a forma, assim, especificando, além da adoção da arbitragem, o órgão arbitral e as regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada que serão usadas na arbitragem. As partes poderão instituir a forma convencionada na própria cláusula ou em outro documento. A cláusula compromissória em aberto, isto é, sem indicação do órgão arbitral que se encarregará da questão e o direito aplicável, constituí acordo gerador da obrigação (de fazer) de firmar outro acordo; este segundo acordo será o compromisso arbitral. Portanto, o inadimplemento da cláusula compromissória em aberto instituí uma obrigação de cunho moral. Se uma das partes não cumprirem a instauração de juízo arbitral contida na cláusula compromissória, a parte prejudicada poderá apelar para a justiça comum o cumprimento desta obrigação e, assim, requerer a citação para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim. Comparecendo as partes a audiência o juiz tentará previamente a conciliação acerca do litígio, não obtendo sucesso, tentará levar as partes a celebração de um acordo, do compromisso arbitral. O compromisso arbitral judicial ocorre quando já existe na justiça comum uma demanda judicial, mas as partes decidem retirá-la da jurisdição pública para a privada. Celebrar-se-á por termo nos autos perante o juízo ou tribunal respectivo independentemente do processo constar de sentença judicial ou estiver em tribunal superior. O compromisso arbitral extrajudicial é celebrado por escrito particular assinado por duas testemunhas ou por instrumento público. Não se faz necessária a homologação, mas deverá preencher os seguintes requisitos formais:

- Nome, domicílio e documentos de identificação das partes; - Estado civil e profissão - pessoa física; - Registro nos respectivos órgãos - pessoa jurídica; - Local ou locais em se desenvolverá a arbitragem; - A autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade (se for convencionado pelas partes); - O prazo para apresentação da sentença arbitral; - Indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem quando assim convencionarem as partes; - Declaração de responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; - A fixação dos honorários do árbitro ou dos árbitros.

A omissão de tais requisitos formais poderá acarretar nulidade. Se as partes não fixarem o prazo para a sentença arbitral, ficará submetida ao prazo legal de seis meses. O compromisso arbitral pode extinguir-se de três maneiras antes que seja executado:

1) Quando, qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, excusa-se do encargo, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar o substituto; 2) Se o árbitro escolhido falecer ou ficar impossibilitado de dar seu voto, desde que as partes declarem, expressamente não aceitar o seu substituto; 3) Vencimento do prazo para a apresentação do laudo sem que ele tenha sido proferido.

A arbitragem quanto a previsão, pode ser: voluntária ou facultativa; permanente ou obrigatória. A voluntária ou facultativa surge do compromisso entre as partes para a solução de um problema que surgiu, não havendo acordo anterior para a instituição do juízo arbitral; já na arbitragem permanente ou obrigatória há um acordo anterior que se traduz na cláusula compromissória. Quanto ao âmbito, a arbitragem poderá ser: nacional, elaborada de acordo com um sistema jurídico apenas; internacional, ou seja, vinculada ao sistema jurídico de dois ou mais países. Quanto ao número de árbitros, como sabemos, poderá ser nomeado um só árbitro, ou um tribunal arbitral. (individual ou coletiva) Quanto a constituição do juízo, poderá ser: órgão arbitral institucional; entidade especializada ou órgão convencional. Órgão arbitral institucional é aquele aparelhado, com estrutura para o exercício de suas funções e um corpo de árbitros permanentes. Por exemplo, a Câmara de Comércio Brasil-Canadá e a Corte Paulista de Arbitragem Empresarial. Há, também, a arbitragem exercida por entidades especializadas para dirimir as divergências entre seus membros, é o caso da BOVESPA e BM&F. A arbitragem exercida por órgão convencional trata-se da convenção estabelecida entre as partes envolvidas num litígio. Quanto a permanência do juízo, a arbitragem pode ser ad hoc, quando constituída para a solução de determinada controvérsia e que depois de proferida a sentença dissolve-se o juízo arbitral; permanente, que é a instituída por cláusula compromissória e a realizada por órgão institucional. Quanto a abrangência, a arbitragem pode ser: empresarial; trabalhista; responsabilidade civil; comércio exterior e de comércio interamericano. A lei não exige que o árbitro seja um advogado, pode ser qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. O árbitro no desempenho de suas funções deve agir com imparcialidade, independência e discrição. O árbitro está isento de poderes disciplinadores agindo sobre ele, embora no exercício ou em decorrência das suas funções se equipare aos funcionários públicos para a legislação penal. (art.17 lei 9.307/96)